תהודה השקעות וניהול בע"מ נ' פקיד שומה דן

פסק דין

לפני ערעור על שומה שקבע המשיב למערערת בצו לשנת המס 2003. בשומה קבע המשיב כי מכלול העסקאות והפעולות שביצעה המערערת, אשר יפורטו להלן, מהווים מכירת מניות שהיו בבעלותה בתמורה כוללת של כ- 17.5 מיליון ₪. זאת בשונה מהמוצהר על ידי המערערת אשר טענה כי תמורת המכירה קיבלה כ- 5 מיליון ש"ח בלבד וכי יתרת הסכום יתקבל כדיבידנד. הצדדים חלוקים בשתי סוגיות נוספות – אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה בגין המניות שנמכרו, כמשמעות המונח בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), והאפשרות להכיר בהוצאות משפטיות שהוציאה המערערת בחישוב רווח ההון.

רקע עובדתי

1. המערערת הוקמה והחלה פעילותה העסקית בשנת 1999. בעל המניות היחיד במערערת הינו מר מוני פלר (להלן: "פלר"). פלר החזיק ב-34.3% מהון המניות של חברות תמורה סוכנות לביטוח (1987) בע"מ ותמורה יעוץ פנסיוני בע"מ (להלן: "תמורה סוכנות" ו-"תמורה פנסיוני" בהתאמה, וביחד: "חברות תמורה"). בשנת 1999 העביר פלר, בהתאם לסעיף 104א לפקודה, את מלוא זכויותיו בחברות תמורה, למערערת.

2. ביום 23.11.2003 כרתה המערערת חוזה (להלן: "חוזה המכירה") למכירת מניותיה בחברות תמורה לחברת בטח בע"מ (להלן: "חברת בטח"), סוכנות ביטוח בבעלות חברת כלל ביטוח, אשר עובר לרכישה החזיקה ב- 57% מהון המניות של חברות תמורה. על ראש החוזה התנוסס התאריך 9.11.2003. המערערת דיווחה כי התמורה בגין מכירת המניות הינה 5,030,000 ₪. המערערת חישבה תמורה, עלות, רווח הון ורווחים ראויים לחלוקה במאוחד לחברות תמורה. המערערת דיווחה על רווח הון אינפלציוני החייב במס בשיעור 10% בגין רווחים ראויים לחלוקה בגובה 4,088,993 ₪. חישוב הרווחים הראויים לחלוקה התבצע על פי דוחות מתואמים.

3. כפי שעוד יוזכר להלן, בתחילה הצדדים לערעור היו חלוקים בנוגע למועד חתימת חוזה המכירה, אך מאוחר יותר הוסכם בין הצדדים כי חוזה המכירה השתכלל ביום 23.11.2003 וכי זהו התאריך בו מכרה המערערת את מניותיה.

4. עוד ביום 23.11.2003 הוחלט באסיפה כללית מיוחדת של חברת תמורה סוכנות על הקצאת 1,000 מניות בכורה בנות 1 ₪ ערך נקוב כל אחת (להלן: "מניות הבכורה"), אשר יוקצו כמניות הטבה על פי חלקו של כל בעל מניות בחברה. למערערת הוקצו 343 מניות בכורה, המבטאות את שיעור החזקתה של 34.3% במניות תמורה סוכנות.

5. בנוסף, הוחלט באותה האסיפה להתקין סעיף חדש בתקנון החברה, הוא סעיף 5א, אשר נקבע בו כי מניות הבכורה יקנו למחזיקים בהן זכות לקבלת דיבידנד בכורה בסך מצטבר של 37,172 ₪ בגין כל מניה, צמוד למדד ונושא ריבית שנתית בשיעור 6% (בסך הכל, המערערת הייתה זכאית ביום 23.11.2003 לסכום דיבידנד בגובה של 12,749,996 ₪ בגין 343 מניות הבכורה שבידיה). דיבידנד הבכורה ישולם למחזיקים במניות הבכורה לפני כל דיבידנד אחר. עוד נקבע שם כי אחת לשנה תחלק החברה לבעלי מניות הבכורה את מירב הרווחים הניתנים לחלוקה כדיבידנד, בכפוף למבחני החלוקה וחדלות הפירעון שבחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), ובכפוף לכך שבקופת החברה יהיו די מזומנים לצורכי החברה השוטפים. בסעיף נקבע עוד כי מניות הבכורה לא תהיינה עבירות לצדדים שלישיים, אלא בהסכמת כל בעלי מניות הבכורה. כמו כן הותנה כי זכות הבעלים של מניות הבכורה לקבלת דיבידנד בכורה תכנס לתוקף אם – ורק אם – תעביר המערערת את כל מניותיה, פרט למניות הבכורה, לחברת בטח.

6. ביום 23.11.2003 נחתם הסכם נוסף בין המערערת לבין חברת בטח, אשר קבע מנגנון הדדי של אופציות (להלן: "הסכם האופציות"). לפי הסכם האופציות, חברת בטח הקנתה למערערת אופציה לפיה המערערת תוכל לחייב את חברת בטח לרכוש ממנה את מניות הבכורה (אופציית PUT, ולהלן: " פוט"). בהסכם האופציות הוגדר המונח "יתרת הסך המצטבר", שהינו 12,750,000 ₪, סך הזכאות של המערערת לדיבידנדים בגין מניות הבכורה ביום הנפקתן, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית של 6% לשנה, בהפחתת כל סכומי דיבידנד ודיבידנד בכורה ששולמו למערערת, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, מיום תשלום הדיבידנדים ועד למועד מימוש האופציה (להלן: "הסכום המצטבר").

7. מחיר המימוש של האופציה נקבע כדלקמן:

אם מועד המימוש יהיה בין שנה לשנתיים ממועד החתימה על הסכם האופציות – יעמוד מחיר המימוש על 80% מיתרת הסכום המצטבר.

אם מועד המימוש יהיה בין שנתיים לשלוש שנים ממועד החתימה על הסכם האופציות – יעמוד מחיר המימוש על 85% מיתרת הסכום המצטבר.

אם מועד המימוש יהיה לאחר חלוף שלוש שנים ממועד החתימה על הסכם האופציות – יעמוד מחיר המימוש על 90% מיתרת הסכום המצטבר.

8. מנגד, המערערת הקנתה לחברת בטח אופציה לפיה תוכל חברת בטח לחייב את המערערת למכור לה את מניות הבכורה (אופציית CALL, ולהלן: " קול"). מחיר מימוש אופציית הקול יהיה 110% מיתרת הסכום המצטבר.

9. עוד הוחלט באותו היום בדירקטוריון תמורה סוכנות על חלוקת דיבידנד לבעלי המניות בסך של 10.7 מיליון ש"ח, מתוכו קיבלה המערערת סך של 3,673,729 ₪ ביום 1.12.2003 (להלן: "הדיבידנד ערב המכירה").

שומת המשיב וגדר המחלוקת

10. המשיב טען בנימוקי השומה כי יש לפצל את התמורה שהתקבלה בגין מניות תמורה סוכנות ובגין מניות תמורה ייעוץ, ולבצע חישוב רווח הון בנפרד לכל אחד מהנכסים. יצוין כי המשיב לא חזר על טענה זו בסיכומיו ולא הובררה ההשלכה המיסויית של החישוב הניפרד בענייננו.

11. המשיב טען עוד כי יש להוסיף לתמורת מכירת מניות תמורה סוכנות סך של 12,749,996 ₪, סכום זכאות המערערת לדיבידנד מכוח מניות הבכורה שהוקצו לה ביום 23.11.2003. יצוין כי אחד מנימוקיו של המשיב לטענה זו היה כי חוזה המכירה נכרת ביום 9.11.2003, כלומר המערערת לא הייתה בעלת מניות בתמורה סוכנות ביום 23.11.2003, ולפיכך לא ניתן היה להקצות לה מניות הטבה באותו מועד. מאותו הטעם קבע המשיב כי הדיבידנד ערב המכירה שחולק למערערת ניתן לה כתמורה בגין מכירת מניות תמורה סוכנות.

12. עוד היו הצדדים חלוקים בנוגע לאופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה במכירת המניות. המשיב טען בנימוקי השומה כי יש לחשב את הרווחים הראויים לחלוקה, בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודה, לפי דוחות נומינליים ולא לפי דוחות מתואמים. לפי סיכומי המשיב, נראה כי שאלת הדוחות המשמשים לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה כלל אינה רלוונטית למחלוקת שבין הצדדים (סעיפים 13 ו- 63 לסיכומי המשיב). סעיף 94ב קובע שתי חלופות לאופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, האחת החלופה החשבונאית והשנייה החלופה המיסויית. הצדדים מסכימים כי במקרה דנן יש לחשב את הרווחים הראויים לחלוקה לפי החלופה המיסויית, שהחישוב על פיה ממילא אינו נעשה לפי דוחותיה הכספיים של החברה. עם זאת, הצדדים חלוקים בנוגע לאופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחלופה המיסויית, ובפרט בשאלה האם יש להפחית מהרווחים הראויים לחלוקה דיבידנד שחולק בשנת 2003, לכאורה בגין רווחי שנת 2002, השנה שקדמה לשנת המכירה.

13. המשיב טען עוד כי הוצאות יעוץ שהוציאה המערערת בסך 73,636 ₪ הוצאו בגין יעוץ בעסקת מכירת מניות חברות תמורה, ולכן יש לייחס אותן לעסקת המכירה.